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[31]基于此，近代以来中国社会的历史表明，近代以来中国社会的转型（即中国社会‘家国同构的整体性结构从以‘家为中心之家-国政治组织模式（以‘家-天下政治组织模式为代表）到以‘家为中心之国-家政治组织模式（以‘党-国政治组织模式为代表）的转换）让中国社会能够基本应对近代以来中国国内情况和国际环境的变化。

现在最慎重最迂缓同时而最公正的《孤军》都已挂起革命的大旗，他们怀抱法治的理想，却义无反顾地奔向了革命的洪流，真可见那个时代的吊诡，和中国立宪之路的劫难。议员名录，详见张玉法：《两院议员表》载，《民国初年的政党》，岳麓书社2004年版，第534-597页。

《孤军》未及出刊，陈氏却因病逝世，杂志由何公敢、萨孟武接办。政社运动，有两个方向:一是新政社的组织;二是现有各职业团体的政治化。[12]思勤：讨论中国改造的一封信，载《孤军》第2卷第4期，1924年5月。[39]李泽厚在讨论严复思想时也指出英国派自由主义政治思想与法国派民主主义政治思想的区别，详见李泽厚：《中国近代思想史论》，人民出版社1979年版，第281页。(31)1925年11月，《孤军》出版了终刊号，上面登载灵光的《以护法始以革命终的孤军》一文，对孤军的转变有详细的解释:孤军奋斗，实在是又悲又壮，但是在孤军奋斗的初时，我们实在对于前途，没有多少把握，眼看着这个社会腐败的情形，和人们对于政治的不关心，我们真不知道这个孤军得奋斗到什么时候?它到底是以孤军终其一生么?抑或也能够成为万众，而有独立的希望恁么一日?我们对于同志的纠合，世间的同情，在初时盖均毫无把握，而只是凭着这一颗放不下，忍不住的赤心，任着感情的冲动，而发出呐喊之声，罢了。

他们还是浑然噩然，悠哉悠哉，缺席的缺席，捣乱的捣乱。(8)杨端六在《太平洋》杂志撰写的《时局问题之根本的讨论》一文，对于各派的议论都不满意。第一个判例是在上文提到的德瑞克案（Drake case）。

尽管行政上诉裁判所在发展的初期也拥有纠问的权力，但其不过是对抗制的修正版或者是在裁判所指引下的对抗制。[28]2005 年之前，法律对法律错误的界定，不仅有条件上的限制，而且有类型上的限制。当然，裁判所在不适用政府政策（特别是那些已经经过议会讨论过的政策）时，必须给出充足的理由。当然在个案中，各个裁判所首先还是要对各种行政行为进行全面的审查，不能仅仅为了保持一致性而忽略了行政行为的正确性或者完美性。

[38]所以，非正式性和非对抗性是优劣性审查的重要特征。[32]如果这种混合式审查机构被定位为议会所设立的其他联邦法院，那么行政上诉裁判所的设立和运行就应该遵守《澳大利亚联邦宪法》第 3 章中有关联邦法院的规定——比如法官是终身任职的，除非触犯法律或者超过 70 岁不得解聘，法院至少要有三名以上的法官等等。

Collins v Minister for Immigration and Ethnic Affairs （1981）4 ALD 198 at 202．Re Martin v Commonwealth of Australia（1982）5 ALD 277，285ff．[10]AAT Act（Cth），s．43（6）．[11]Ibid．，s．43（1）．[12]比如《行政上诉裁判所法案》第 39 条规定，除了例外情况，行政上诉裁判所应当确保所有的当事人可以获得发表观点、提交相关文件的公平机会，当事人还有权查验裁判所做出裁判依据的任何文件。Re Greenham v Minister for the Capital Territory（1979）2 ALD 137 at 141。Australian Postal Commission v Hayes（1989）87 ALR 283 esp at 288。在行政上诉裁判所体制内，当事人只能对裁判所关于审查事项的决定或者裁决提起诉讼，如果仅仅是中间裁决和临时性裁决则不可以提起上诉。

裁判程序的非正式性有许多优点，比如可以让民众更便捷地接近该项裁决制度，裁决成本更低廉，速度更快。相关判例参见 Re Aston v Secretary，Department of Primary Industries（1985）8 ALD 366，at 380。修改后的《联邦行政上诉裁判所法案》扩大了联邦法院的权力，对于那些基于法律（适用）错误而提出上诉的案件，如果联邦法院对事实的调查结果与裁判所先前的调查结果不一致，那么联邦法院有权对事实做出重新认定。诚如 W．B．Lane 教授评论的那样，在有些案件中，抛弃对抗式程序这一拳击手套可能的确会使问题和平解决，但在另外一些案件中，抛弃对抗式程序反而会引发赤手搏斗，带来更加不公正的结果，因为优劣性审查时常牵涉敏感的政治问题，公法上的争端也往往极为复杂且不易达成妥协。

在相关法律问题存在疑问时，尤其如此。Mt Gibson Manager Pty Ltd v Duty Commissioner of Taxation（1997）162 ALR 237，244．[16]Re Waterford v Director General of Social Services（1980）3 ALD 63．[17]Re Keane v Australian Postal Commission（1977），1 ALD 53．[18]数据来源为 AAT Annual Report 2010 － 2011，24［table 3．9］．[19]Douglas，Douglas and Joness Administrative Law，289．[20]Re Ganchov v Comcare （1990）19 ALD 541．[21]AAT Act（Cth），s．44（1）．[22]在 114 起上诉案件中，有 93 起案件是依照《联邦行政上诉裁判所法案》第 44 条提起的，另外 21 起是依据其他法案提起的。

德瑞克向联邦行政上诉裁判所提出申诉，要求后者废除移民与种族事务部长所签署的驱逐命令，联邦行政上诉裁判所没有支持德瑞克的申诉，维持了移民与种族事务部长的行政命令。[34]1990 年代以后，某些联邦裁判所（比如人权与机会平等委员会、退休金申诉裁判所等）的合法性由于不符合三权分立的原则而面临着重大挑战。

[49]注释:[1]不过，州政府和一些非政府部门的少量决定也属于联邦行政上诉裁判所的管辖对象。以及（3）裁判所做出了适用法律错误的中间裁决且这种错误将会危及最终裁决。[30]另外，需要指出的是，即使某一上诉最终得到受理，除非上述人主动申请，裁判所的裁决也不会自动停止执行。联邦法院合议庭审理后认为，联邦行政上诉裁判所本质上确实是一个行政机关，但宪法并不阻碍联邦法官在其能力范围之内到行政机关任职。在另外一些案件中，在没有充分证据的情况下，考虑了不相关因素或者没有考虑相关因素都可能导致审查主体错误地适用法律。从实践的情况来看，联邦高等法院在邦德案（Australian Broadcasting Tribunal v Bond）中对决定一词的解释占据了主导地位。

[31]三、优劣性审查中的几个争议问题（一）审查主体的性质如上所述，作为优劣性审查的审查主体，行政上诉裁判所实际上兼具了司法权和行政权两种功能，如何定性这种混合式审查机构的性质，就成了一个有争议的问题。比如，权衡某些特定事项时的错误以及针对自由裁量权行使问题的上诉，通常被排除在法律错误的范围之外的，而对那些事实和法律都有争议的案件，法院对裁判所裁决、决定的审查也主要限于法律方面，很少涉及事实认定和政策选择。

为了应对这一挑战，联邦行政审查委员会（ARC）在 1998 年的报告中建议将裁判所的审查权限扩展到通过合同执行法定权力以及政府机关在没有法律规定的情况下通过合同履行公务等领域。所以围绕决定这一术语的解释争论，往往会转化为《联邦行政上诉裁判所法案》与其他授权法案之间的冲突，比如，《联邦行政上诉裁判所法案》和《对行政决定（司法审查）法案》（Administration Decisions（Judicial Review）Act 1977）关于决定的界定就存在很多不一致的地方，人们也很难找到一个完全适用于两个法案的一致定义。

另外，对于那些有两个层级的裁判所来说，低层级裁判机构遵循高层级的裁判机构先前所做出的裁决是必要的。[19]另外，虽然一个裁判所不受另一个裁判所裁决的限制，但是各个裁判所已经就保持一定程度的裁决一致性达成共识，而且人们相信这种一致性对于实现正义、增强公众信心以及提高审查质量具有重要的意义。

[46]不过，行政上诉裁判所的政策审查在理论上依然存在很大的争议。当然，对于行政不作为，当事人是可以要求联邦行政上诉裁判所审查的。另外，对于大多数并没有法律顾问或专门律师的民众来说，非正式性还有助于减少他们知识上的障碍和诉讼成本。[42]总之，如何在优劣性审查的正式性与非正式性之间、对抗式和纠问式之间找到平衡，是需要进行具体问题具体分析的，试图通过抽象思辩来建构一个统一适用的模式并不现实。

See AAT Act（Cth），s．39．[13]AAT Act（Cth），s 33（1）（c）．[14]Minister for Immigration and Multicultural Affairs v Eshetu（1999）162 ALR 577 at 588。Department of Justice and Attorney－ General，Administrative Review Policy，Approved by Cabinet，Oct．2008，5．[4]Re Tradigrain Australia Pty Ltd v Export Development Grants Board （1984），6 ALD 442．Deputy Commissioner of Patents v Board of Control of Michigan Technological University（1979），28 ALR 551．[5]Lane and Young，Administrative Law in Australia，254 － 255．另外，缔结行政合同的行为是否属于一种行政决定，也是有争议的。

[13]所以，裁判所在证据规则方面的自由裁量权要远远高于法院，比如，传闻证据和非专家意见在优劣性审查的过程中也可能会被采纳。依照《联邦行政上诉裁判所法案》第33 条的规定，裁判所有权以其认为合适的方式进行裁判。

[12]然而，为了避免优劣性审查过于技术化和正式性，相关立法并不要求裁判所接受司法证据规则的束缚。[17]关于裁决期限问题，行政上诉裁判所希望能在 12 个月内将案件的裁决完毕，并通过各种努力来实现这个目标。

（5）裁判所做出的替代性决定，从初始决定生效之日而不是自身决定做出之日起生效。[2]另外，被申诉的决定还应当是一个影响到具体个人利益的决定，而不能是一个抽象的立法性决定（legislation － like decision），[3]比如政府要求在所有的公众场所都必须安装摄像头的决定就不能提请联邦行政上诉裁判所进行审查然而，由于该草案存在过分强调效率和集中、低估法律技巧对于审查程序的重要性、不具有操作性等问题，最终未能在参议院通过。在 1995 年的报告中，联邦行政审查委员会（the Federal Administrative Review Council，ARC）将优劣性审查界定为：该程序适用于审查政府行政决定的优缺点：也就是，审查机关要重新考虑初始决定所涉及的事实、法律以及政策等，而且要做出一个新的决定——包括确认、变更或撤销初始决定。

克尔委员会的报告在政治上得到了广泛支持。梳理和研究澳大利亚优劣性审查机制，对于我国行政复议制度的改革具有一定的启发和借鉴意义。

依据《联邦行政上诉裁判所法案》的规定，当事人必须是以书面形式提出申请，但并不必须使用统一的表格形式。[39]（五）审前协商程序由于裁判所旨在提供公平、合理、经济、非正式和快捷的行政审查和救济途径，所以优劣性审查制度中设立了许多旨在促进当事人在裁决之前或者裁决过程中实现和解的程序和机制，比如裁判所会在审前程序中评估行政决定被推翻或者修改可能性，通过调解或调停帮助申诉人与初始决定做出机关达成和解等。

另外，在特定的情况下，比如裁判所认为当事人提出的申请理由不充分或者很无聊，其有权驳回申请。到了 2005 年，结合之前各种各样的报告、建议和法律草案所积累的经验教训，《联邦行政上诉裁判所法案》终于被修订。

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